Эксперт подлежит отводу если он

Отвод судебного эксперта предусмотрен для того, чтобы обеспечить независимость экспертизы. В отличие от отвода судьи и других более значимых участников судебного процесса, отвод эксперта очень слабо регламентирован в законодательстве. Это порождает массу неудобств и нарушений законодательства, причём, зачастую совершаемых не специально, а по не знанию. Незнание закона, конечное же, не освобождает от ответственности, но чаще всего на практике нарушения, связанные с несвоевременным отводом либо с не назначением отвода эксперту, который ему подлежит, остаются никем не замеченными.
Дело в том, что собственно Уголовно-Процессуальный кодекс не содержит полного перечня оснований для отвода эксперта. Там перечислены лишь основные моменты – эксперт не должен быть потерпевшим, не должен быть гражданским истцом, ответчиком или свидетелем по рассматриваемому делу, не должен состоять в родственной связи ни с кем из участников процесса, и «иные обстоятельства”, которые могут поставить под сомнение его независимость. Среди них – нахождение эксперта в данный момент или в прошлом в служебной зависимости от какого-либо заинтересованного лица, а также некомпетентность эксперта по вопросам, интересующим следствие.
Остальная информация о причинах, которые должны привести к отводу эксперта, содержатся в федеральном законе от 31 мая 2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». Среди них – установление факта заинтересованности и зависимости не самого эксперта, а руководителя экспертного учреждения, где проводится экспертиза. В отношении судебно-медицинской экспертизы, экспертом не может стать то лицо, которое ранее оказывало врачебную помощь кому-либо из заинтересованных лиц. Кроме того, отвод назначается медицинскому эксперту, который осуществлял экспертизу без собственно обследования лица.
Как видите, законодательство содержит элементарный огрех, который способствует снижению его эффективности. Все знают, что участникам процесса ещё до назначения судебной экспертизы подробно разъясняются все её подробности, в том числе и основания для отвода. Но из вышеперечисленных оснований на практике два последних крайне редко становятся известны участником судебного процесса. Это – нарушение действующего законодательства. И причина такого – как раз в незнании работниками судопроизводства этих дополнений и уточнений к Уголовно-Процессуальному кодексу. Если бы эти уточнения размещались собственно в УПК, а не в отдельном законе, такие нарушения бы не встречались настолько часто.
Ещё одна неясность, касающаяся отвода эксперта, которая размещена в УПК, состоит в том, что время назначения отвода точно не оговорено. Хотя, к примеру, касательно отвода судьи эта информация расписана со всеми подробностями. Исходя из простой логики, становится ясно, что идеальным моментом для отвода эксперта является момент, когда участникам процесса объявляют о назначении экспертизы. В этот момент, то есть до начала экспертизы, любой из участников имеет право заявить об отводе эксперта по той или иной причине.
Но на практике, из-за того, что эта деталь не полностью оговорена в УПК, в данной области тоже очень часто встречаются нарушения. Элементарно, многие участники даже не подозревают, что они вообще имеют право давать заявление на отвод эксперта! Либо их ознакомляют с данными правами несвоевременно. В п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК не предписывается категорическое требование к указанию фамилии, имени, отчества эксперта, а также сведений о его специализации, образовании, рабочем стаже и пр. Таким образом, участники процесса фактически лишаются всех оснований, на которых они могли бы заявить об отводе. Не зная ничего об эксперте, никто не сможет обнаружить, состоит ли он с кем-либо в родственной связи, подходит ли он по компетенции и т.д. Более того, часто сам следователь остаётся в неведении, так как руководитель экспертного учреждения не сообщает ему необходимые данные об эксперте.
Решение этой проблемы лежит через совершенствование УПК и окончательное разъяснение всех неточностей, связанных с процессом назначения эксперта, равно как и с процессом его отвода. Если бы в самом УПК содержались точные предписания насчёт того, что все сведения об эксперте до начала производства судебной экспертизы должны быть обязательно переданы всем участникам судебного процесса, было бы меньше разных проблематичных ситуаций, связанных с некомпетентностью или же с зависимостью эксперта.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 20АП-375/12 (ключевые темы: назначение экспертизы — выездная налоговая проверка — отвод эксперта — должностные лица налоговых органов — экспертное учреждение)

3 октября 2016

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 20АП-375/12

г. Тула

13 февраля 2012 г.

Дело N А54-3201/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.,

судей Дорошковой А.Г., Еремичевой Н.В.,

по докладу судьи Тиминской О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коротковой Д.И.,

рассмотрев апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Рязанской области

на решение Арбитражного суда Рязанской области

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Рязанской области (ОГРН 1046213016409)

о признании недействительным постановления N 15 от 15.06.2011 о назначении технологической экспертизы,

при участии:

от ответчика: Демин С.Н. — начальник юридического отдела по доверенности от 10.01.2012,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Металэнерготранс» (далее — ООО «Металэнерготранс», Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Рязанской области (далее — Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным постановления N 15 от 15.06.2011 о назначении технологической экспертизы.

Решением суда от 01.12.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налоговый орган подал апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом установлено, что в соответствии с решением N 13-10/1120 от 30.09.2011 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Металэнерготранс».

В ходе ее проведения постановлением от 15.06.2011 налоговым органом назначена технологическая экспертиза для разрешения вопросов, требующих специальных познаний в науке. Проведение экспертизы поручено Федеральному Государственному автономному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Уральский Федеральный университет им. первого Президента России Б.Н. Ельцина» структурному подразделению «Учебно-научный центр экспертизы, сертификации и проблем качества».

Представитель Общества был ознакомлен с постановлением о назначении технологической экспертизы 15.06.2011.

Общество 20.06.2011 обратилось в налоговый орган с заявлением об отводе экспертной организации, а также с просьбой поручить проведение экспертизы иным экспертным организациям.

Письмом от 24.06.2011 налоговый орган отказал в удовлетворении заявления об отводе экспертной организации.

Производство экспертизы окончено 15.07.2011. В налоговый орган заключение эксперта поступило 21.07.2011.

Полагая, что постановление Инспекции о назначении экспертизы не соответствует нормам законодательства и нарушает его права, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции правомерно руководствовался ч. 1 ст. 198 АПК РФ, согласно которой граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, основанием для признания ненормативного правового акта недействительным является одновременное наличие двух условий: несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Исходя из подпункта 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ и пункта 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Согласно пункту 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта. Пунктом 6 статьи 95 НК РФ на должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, возложены обязанности ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить ему права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется соответствующий протокол.

При назначении и проведении экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта (п.7 ст. 95 НК РФ).

Таким образом, решение о назначении экспертизы является тем ненормативным актом государственного органа, который принимается в особом порядке, с обеспечением предусмотренных нормой закона прав проверяемого лица. Несоблюдение этого порядка должностным лицом налогового органа при вынесении такого акта может повлечь нарушение прав и законных интересов проверяемого лица, а, следовательно, постановление о назначении экспертизы может быть признано недействительным.

В рассматриваемом случае несмотря на прямое указание закона в постановлении о назначении экспертизы N 15 от 15.06.2011 не указана фамилия эксперта, что противоречит требованиям п.3 ст.95 НК РФ и привело к тому, что проверяемое лицо было лишено возможности воспользоваться предоставленным ему пунктом 7 статьи 95 НК РФ правом заявить отвод эксперту.

Утверждение Инспекции о том, что 000 «Металэнерготранс» воспользовалось предоставленными ему законом правами на отвод экспертов путем направления заявления от 20.06.2011, не соответствует действительности.

20.06.2011 Обществом было направлено заявление в налоговый орган с предложением проведения экспертизы в иных экспертных организациях из-за удаленности предложенного налоговым органом экспертного учреждения.

Вместе с тем предложение иных экспертных учреждений в силу положений ст. 95 НК РФ не является тождественным гарантированному законом праву налогоплательщика отвести кандидатуру конкретного эксперта при наличии на то оснований.

Отвод экспертам, предусмотренный п. 7 ст. 95 НК РФ, налогоплательщиком заявлен не был. Доказательств обратного, а именно наличия заявленного Обществом отвода экспертам Жукову В.П., Набойченко С.С., налоговым органом не представлено.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что при назначении экспертизы Инспекции не были известны фамилии конкретных экспертов, поскольку экспертное учреждение не сообщило таких сведений, несостоятельна.

Действия налогового органа по назначению экспертизы регламентированы законом, императивно определяющим содержание акта налогового органа, которым назначается экспертиза. Налоговый орган не вправе принимать соответствующее постановление в произвольной форме с указанием в нем сведений, отличных от установленных статьей 95 НК РФ.

Довод ответчика о том, у налогоплательщика отсутствовали основания для отвода экспертам, отклоняется.

Во-первых, данное обстоятельство не имеет правового значения для настоящего спора.

Во-вторых, как пояснил представитель Общества, экспертизу проводили эксперты Жуков В.П. и Набойченко С.С, которые обладают специальными познаниями в области металлургии. Однако одним из вопросов, поставленных перед экспертами в обжалуемом постановлении, был вопрос об определении химического состава медного порошка. Ответ на этот вопрос вправе дать только лицо, имеющее специальные познания в области аналитической химии. Сведений о том, что вышеупомянутые эксперты обладают специальными познаниями в области химии налоговым органом не представлено.

Статьей 95 НК РФ установлено требование о том, что вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

Учитывая изложенное, нарушение правил назначения экспертизы повлекло за собой нарушение правил ее проведения, установленных НК РФ. Данное обстоятельство ставит под сомнение выводы налогового органа, сделанные по результатам проведенной экспертизы, изложенные в решении, принятом по результатам выездной налоговой проверки.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что обжалуемое постановление вынесено налоговым органом с нарушением действующего порядка его принятия, предусмотренного ст. 95 НК РФ.

Кроме того, суд правильно отметил, что несмотря на то, что технологическая экспертиза проводилась в рамках выездной налоговой проверки за определенный период, налоговым органом на разрешение экспертам был поставлен вопрос об исследовании и сравнении образцов продукции, не относящихся к предмету и периоду проверки, что противоречит нормам ст. 94 НК РФ.

Судом первой инстанции полно установлены все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, как то предусмотрено ст. 71 АПК РФ, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не выявлено.

Руководствуясь ст.ст. 269 п. 1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 01.12.2011 по делу N А54-3201/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке ч.1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

А.Г. Дорошкова
Н.В. Еремичева

Для просмотра актуального текста документа и получения полной информации о вступлении в силу, изменениях и порядке применения документа, воспользуйтесь поиском в Интернет-версии системы ГАРАНТ:

Объявить своего рода вотум недоверия судье можно будет только один раз. После этого заявления об отводе приниматься не будут.

Новые правила не позволят участникам процесса закидывать суд бесконечными заявлениями об отводе и тем самым тормозить процесс.

«В случае отказа в удовлетворении заявления об отводе подача повторного заявления об отводе тем же лицом и по тем же основаниям не допускается», дословно сказано в законе.

То есть если другой участник процесса тоже по каким-то причинам не доверяет судье, то сможет заявить отвод от себя — тоже только один раз.

«Подавляющее большинство судебных процедур проходят без заявления отвода судье, — сказал «РГ» исполнительный вице-президент Федеральной палаты адвокатов Андрей Сучков. — Хотя уникальным и исключительно редким это явление тоже не назовешь. Основания для заявления отвода четко перечислены в законе. Поэтому есть смысл заявлять его лишь при наличии и доказуемости этих оснований».

Без веских причин такое право лучше не использовать. «Не основанные на законе протестные акции в форме отвода судьи вряд ли перспективны, — говорит Андрей Сучков. — Заявленный отвод, то есть публично высказанное недоверие судье, определенно не приносит удовольствия председательствующему в деле.

«Тем не менее это не снимает с него обязанности объективного и беспристрастного рассмотрения спора, — продолжает он. — Это же требование относится и к судьям вышестоящих инстанций, если ранее в деле было заявление об отводе».

В свою очередь адвокат Виктория Данильченко обращает внимание, что отвод можно заявить не только судье, но и прокурору, секретарю судебного заседания, эксперту, специалисту, переводчику. Норма «один человек — один раз» распространяется на всех. Заявив отвод судье, участник процесса будет вправе заявить потом отвод прокурору, эксперту и т.п. Но каждый раз у него примут только одно заявление. Второй раз нельзя.

«Отводы судьям заявляются нечасто, — говорит Виктория Данильченко. — Однако порой это бывает необходимо. Отводы удовлетворяются крайне редко, если не сказать никогда. Ведь если суд удовлетворит отвод, значит, он согласится с тем, что он прямо или косвенно заинтересован в исходе дела, а это может привести к лишению полномочий судьи». Влияет ли заявление об отводе судьи на вышестоящие инстанции, которые потом будут рассматривать дело?

«Напрямую, конечно, нет, — рассказывает Виктория Данильченко. — Однако уверена, что вышестоящий суд обращает на данный факт внимание. Другое дело, что на принятие решения отвод, заявленный судье, если он не заявлен по причине, например, родственных связей между судьей и адвокатом, истцом, ответчиком, прокурором, подсудимым, экспертом, никакого правового значения не имеет».

Кстати, недавно президент России внес в Госдуму законопроект, предлагающий ряд принципиальных новшеств в судебной системе. В частности, дела среди судей предлагается распределять с помощью автоматической системы, чтобы исключить человеческий фактор при назначении судьи на конкретное дело.

Документ опубликован в «Российской газете».

Комментарий к Статье 18 ГПК РФ

1. Положения ст. 18 ГПК РФ носят отсылочный характер к ст. 16 ГПК РФ, устанавливающей основания для отвода судьи, и распространяют эти основания на прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика.

Прокурор от имени Российской Федерации осуществляет надзор за исполнением действующих на ее территории законов (ст. 1 ФЗ от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (в ред. от 30.12.2012)). Принимая участие в рассмотрении дел судами, прокурор обладает только государственно-правовой заинтересованностью. Следовательно, прокурор не может лично, прямо или косвенно быть заинтересован в исходе дела, иметь родственные или свойственные отношения с лицами, участвующими в деле, или их представителями, а также иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности.

Секретарь судебного заседания ведет протокол, который должен верно, ясно и последовательно отражать изложение всех действий, совершаемых в ходе судебного разбирательства. Правильное составление и оформление протокола имеет важное значение для суда, рассматривающего дело, и для вышестоящих инстанций, проверяющих законность и обоснованность вынесенного решения по делу. Поэтому, чтобы гарантировать незаинтересованность и беспристрастность секретаря судебного заседания в исходе дела, допускается его отвод по основаниям, предусмотренным в ст. 16 ГПК.

Эксперт или специалист обладают специальными знаниями, необходимыми при рассмотрении дела, и относятся к группе лиц, содействующих осуществлению правосудия. Учитывая специфическую роль эксперта или специалиста в суде, законодатель помимо оснований для отвода, установленных в ст. 16 ГПК РФ, в абз. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РФ предусматривает и дополнительные основания для отвода. Если эксперт или специалист находился или находится в служебной или иной зависимости от кого-либо из лиц, участвующих в деле, их представителей, то он не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу. Эксперт, заинтересованный в исходе дела и дающий заведомо ложное заключение, подлежит уголовной ответственности, предусмотренной ст. 308 УК, о чем председательствующий предупреждает эксперта и приобщает его подписку об этом к протоколу судебного заседания согласно ст. 171 ГПК. Специалист, в отличие от эксперта, не предупреждается об уголовной ответственности, так как в уголовном законодательстве отсутствует норма о возможности привлечения к уголовной ответственности специалиста, например, за дачу заведомо неправильной консультации, содержащей вымышленные сведения ввиду его личной заинтересованности в исходе дела.

В соответствии со ст. 9 ГПК РФ лица, участвующие в деле и не владеющие языком, на котором ведется гражданское судопроизводство, имеют право пользоваться услугами переводчика. Переводчик выполняет в судопроизводстве только техническую обязанность, реализуя действие принципа государственного (национального) языка судопроизводства, помогая суду и участникам процесса понять друг друга. Объективность, незаинтересованность, беспристрастность переводчика, его профессиональные качества влияют на полноту использования участниками судопроизводства своих прав и на исследование доказательств по делу, а также на совершение разнообразных процессуальных действий в ходе рассмотрения дела. Следовательно, переводчик, который каким-либо образом заинтересован в разрешении спора или небеспристрастен по иным причинам, может исказить перевод в интересах одной стороны и во вред интересам другой, подлежит отводу. Переводчик, осуществляющий заведомо неправильный перевод, подлежит уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК, о чем председательствующий предупреждает переводчика и приобщает его подписку об этом к протоколу судебного заседания согласно ч. 4 ст. 162 ГПК.

2. В соответствии с ч. 2 ст. 18 ГПК РФ прокурор, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик вправе повторно участвовать в рассмотрении дела, но только в том же процессуальном положении.

Анализируя положения ст. 16 и 18 ГПК РФ, можно прийти к выводу, что на прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика действие ч. 2 ст. 16 ГПК РФ не распространяется. Существование родственных или свойственных отношений между, например, прокурором и специалистом, экспертом и секретарем судебного заседания или переводчиком не может служить основанием для отвода одного из них. Родственные или свойственные связи являются основанием для отвода указанных лиц, если они могут в конкретной ситуации породить сомнения относительно их беспристрастности и незаинтересованности в исходе дела (п. 3 ст. 16 ГПК РФ).

Законодатель не предусматривает возможность отвода уполномоченных государственных органов, органов местного самоуправления, участвующих в деле для дачи заключения по делу (ст. 47 ГПК РФ). Однако сущность, содержание участия в целях защиты прав, свобод и законных интересов других лиц, их права и обязанности, выполняемая функция по оказанию помощи суду в правильном разрешении дела позволяют прийти к выводу о необходимости отвода этих участников судопроизводства в случае, если они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в их объективности и беспристрастности. Поэтому возможно было бы включить представителей государственных органов, органов местного самоуправления, дающих заключение по делу в порядке ст. 47 ГПК РФ, в круг субъектов, на которых распространяются основания для отвода, закрепленные в ст. 18 ГПК.